헌법의 풍경 : 잃어버린 헌법을 위한 변론 - 김두식 | 교양인(2004)

『헌법의 풍경 : 잃어버린 헌법을 위한 변론』 - 김두식 | 교양인(2004)

개인적으로 지난해(2004년) 책을 통해 알게 되고, 만나게 된 저자 혹은 사람 가운데 가장 인상적인 인물을 꼽자면 한동대 법대 교수로 재직하고 있는 김두식 선생을 꼽아야겠다. 해마다 반복되는 다사다난(多事多難)이란 말이 무색할 만큼 많은 일이 일어났던 지난 한 해였지만 가장 많은 이들이 사건 1위로 꼽은 것은 대통령 탄핵 사태였다. 헌법재판소의 대통령 탄핵 기각처분은 민주주의란 곧 법에 의한 통치를 의미한다는 사실을 깨닫게 만들었다. 그러나 10월 21일 헌법재판소가 관습헌법이란 논리로 "신행정수도건설특별법"에 대해 위헌판결을 내리자 우리는 헌법을 새삼 고민하지 않을 수 없었다. 이는 우리 정치권이 사회의 다양한 의견과 논쟁 등 갈등 요소를 효과적으로 조율하는 역할을 상실했음을 의미하는 반증이기도 하다. 그 내막이야 어찌되었든 헌법재판소의 탄핵 기각 결정과 신행정수도 위헌 판결은 우리에게 법에 의한 통치의 의미를 다시금 깨닫게 만들어준 소중한 정치적 경험이자 자산이 되었다. “헌법의 풍경 - 잃어버린 헌법을 위한 변론”은 그 의미가 무엇인지 우리에게 일깨워준다.

헌법 - 법에 의한 통치에 대한 고민
“헌법의 풍경”은 이런 2004년의 분위기를 미리 예견이라도 한 것처럼 시의적절한 시기에 출판된 책이다. 그러나 앞서도 말한 것처럼 “헌법의 풍경”은 헌법 자체를 문제 삼고 있지는 않다. “헌법의 풍경”은 민주공화국의 기본 틀이 되는 헌법이 만들어 낸 우리 사회의 다양한 풍경들을 때론 원경으로, 때론 클로즈업하듯 깊이 있게 다루고 있다. 우선 이 책은 그 제목이 암시하고 있듯 헌법학 개론서이거나, 우리 헌법을 역사적으로 개괄하는 책은 아니다. 그보다는 몇 가지 문제의식을 통해 우리가 헌법 혹은 우리가 당연시해 왔던 법에 의한 통치에 대해 고민하게 만든다. 내게 있어선 그 점이 약간의 아쉬움으로 남았지만, 그와 관련해서는 김두식 선생이 차후에 이와 관련한 좋은 책을 써줄 것으로 믿어 본다. 

이 책이 주는 가장 큰 미덕은 일반인들 누구나가 알고 있는 상식이면서도 실제 일상사에서는 쉽게 인식하기 어려운 교훈을 풀어주고 있는 점이다. 그 교훈이란 “법이 절대적인 규범이 아니란 사실, 헌법은 국가라는 괴물을 시민에 의해 통제하기 위해 만들어졌다는 것, 시민사회의 감시 없는 법률(헌법)은 때때로 독재(권위주의) 정부로 흐르며, 법률가, 그들만을 위한 사회를 만들어낸다는 것, ‘그럼에도 불구하고’보호되어야 할 시민의 권리가 보호받지 못한다는 사실”이다. 일견 당연해 보이나 그간 우리들이 실감하지 못했던 중요한 문제의식들이다. 이 책은 서장을 제외하고 모두 8장의 구성으로 되어 있다. 서장 “법학과의 불화”는 저자인 김두식 선생이 법대를 졸업하고, 사법시험에 합격하여 군법무관과 검사라는 법조인 양성시스템의 컨베이어 벨트에서 일탈하게 되었는지, 그 과정에서 우리 법조계와 법체계, 우리 사회에 대해 어째서 문제의식을 갖게 되었는지를 잘 드러내주고 있다. 서장은 저자 자신의 개인적인 신상에 대한 이야기를 소개하는 것으로, 이후 다뤄질 다소 딱딱해지기 쉬운 법에 대한 문제의식과 대안 모색의 전 과정을 친근하게 접근해 들어갈 수 있게 해준다.

‘1장 정답은 없다’에서 김두식 선생은 우리에게 “법은 절대적인 규범인가?” 라는 질문을 던진다. 이런 문제의식은 ‘2장 국가란 이름의 괴물’로 이어지며 다시 “국가는 언제나 선인가?”, “괴물의 시대는 갔는가?”와 같은 질문에서 반복된다. 이는 그동안 법은 존재했으나 국민을 위해 보호하는 법치가 아닌 국민을 억압하고 통제하는 권위주의 정부의 합법성을 가장하기 위한 장치로서의 법, 국민을 위해 봉사하는 정부가 아닌 국민 위에 군림하는 독재 정부의 국가안보를 빙자한 국가주의에 대한 환상을 깨뜨리는 질문이기도 하다. 저자는 법도, 국가와 마찬가지로 절대선, 절대적인 규범이 아니며 각기 다른 해석을 내릴 수 있는 것임을 밝히고 있다. 이는 민주주의의 당연한 원칙이자 상식이지만 그간 국가주의, 권위주의의 무게에 짓눌려온 우리들의 상식을 복원시키는 작업이기도 하다.

‘3장 법률가의 탄생, 4장 똥개 법률가의 시대, 5장 대한민국은 검찰공화국’부분은 이 책의 가장 재미있는 부분이다. 이 부분이 가장 재미있는 이유는 다루고 있는 내용이 마치 조선시대 민초들에게 지방 수령의 전횡보다 그 권위에 빌붙어 가렴주구(苛斂誅求)하는 아전의 착취가 더 밀접하게 다가오는 것처럼 우리가 실생활에서 접하게 되는 법률가들에 대한 날카로운 풍자와 비판이 드러나고 있기 때문이다. 고시공화국이라 불릴 만큼 우리 사회의 고시 열풍은 과연 대단한 것이다. 요즘 상식을 뛰어넘을 정도로 많은 수의 서울대생들이 전공 불문하고 ‘사법고시’를 준비하고 있다. 서울대는 물론 전국의 대학들에서 기초학문 연구가 사라진 것은 어제오늘의 현상이 아니다. 고시에 청춘을 건 사람들은 비단 학생뿐만이 아니라 청년 실업자, 직장인들 사이에서도 그 열기가 뜨겁다. 수많은 젊은 인재들이 일개 자격증 시험에 인생의 가장 중요한 시간을 투자하는 사회를 건강하다고 말할 수는 없을 것이다. 

어째서 이런 일이 벌어지고 있는 것일까? 현재의 고시제도는 결국 조선시대 과거(科擧)제도와 실시 방식이나 그 결과 발생하는 현상이 똑같다는데 그 문제가 있다. 우리 사회에서 ‘사법시험 합격’은 곧바로 ‘신분의 수직상승’을 의미한다. 조선시대 양반들이 과거를 통해 신분제 사회를 온존시키는 방편으로 삼고, 지배 엘리트들의 권력기반을 공고하게 만드는 수단으로 삼은 것처럼 오늘날 사법시험은 특권 지배 엘리트들을 양산하는 시스템으로, ‘그들만의 대한민국’을 형성하는 수단이 되었다. 김두식 선생은 우리에게 새로운 법조문화가 시작되는 분기점으로 1997년과 1998년의 법조비리 사태를 꼽는다. 아는 이들은 다 아는 이야기지만, 난마처럼 얽혀있던 법조비리가 하필이면 1997, 98년 무렵에야 터져 나오게 되었을까? 

이것은 정권의 정통성과 관련이 있다. 5.16군사쿠데타, 유신독재, 12.12쿠데타로 집권한 정권은 법조계를 채찍과 당근을 통해 길들여왔고, 법조계는 정경유착이나 권언유착처럼 권법유착 관계를 유지해왔다. 우리는 오랫동안 개혁이란 말을 들어왔지만, 개혁은 여러 곳에서 좌절되는 광경을 보아야 했다. 개혁이 이토록 어려운 까닭은 ‘조직의 논리와 조직의 쓴 맛’때문이다. 저자 자신이 사법고시를 보고, 사법연수원을 거친 경험을 살려 한 명의 법률가가 탄생하는 과정을 다룬 ‘3장 법률가의 탄생’은 처음엔 “가난하고 소외된 이웃을 돕기 위해서” 법조인이 되길 꿈꾼 한 젊은이가 “평생 가난하고 소외된 이웃을 돕겠다고 생각만 한 사람. 여기 잠들다”(124쪽)란 묘비명밖에 남길 수 없게 특권 의식에 길들여지는가를 조목조목 따진다. 이렇게 길들여진 이들은 언제든지 괴물로 변할 수 있는 국가의 충복이 된다. 

국가의 범죄는 절대 권력을 지닌 소수의 독재자들이 야욕과 그들에게 복종하는 다수 봉사자들의 협력에 의해 현실화됩니다. 몇 명의 정신 나간 사람들에 의해서는 이런 거대한 범죄가 이루어질 수 없습니다. 다수의 평범한 사람들이 독재권력의 전횡에 참여하거나 방관할 때에만 비로소 국가라고 하는 괴물이 힘을 발휘하기 시작하는 것입니다. <본문 99쪽>

서울 사는 특별시민들은 덜 심각하게 느낄 수도 있는 부분이지만, 지방사는 사람들은 소위 지역사회란 좁은 울타리를 실감하게 될 때가 종종 있다. 우리나라야 워낙 땅덩이 자체가 좁은 곳이니까 하며 방심했다간 어느 순간 지역사회의 텃세에 희생양이 되어야 할지도 모른다. 권력이라고 하면 국가권력같이 거대 권력만을 연상하기 쉽지만 개미에겐 어린이의 장난도 생명의 위협이 되는 것을 떠올려 보면 작은 권력도 거대권력 못지않게 잔인하며, 비엘리트적일 수도 있다는 점에서 더욱 잔인하기도 하다. 지역사회의 숨통을 죄는 것은 휴먼 네트워크, 소위 인맥에 의한다. 지연은 당연하고, 학연에, 혈연에 복잡하게 얽혀 있으므로 마치 인터넷 링크 따라 조금만 가보면 사방 천지에 아는 이투성이인 것과 같다. 어디서 누구에게 무슨 말을 했는지 조금 있으면 좁은 지역 판에 환하게 전해진다.

사람 사는 곳은 어디나 같다고, 굳이 “헌법의 풍경”에서 김두식 교수가 전관예우나 사법고시 선후배 관계 등을 들먹이지 않아도 우리 모두가 너무나 잘 알고 있는 사실이다. 인간은 혼자 살 수 없는 사회적 동물인지라 누군가와 관계를 맺지 않고는 살아갈 수 없다. 국회에서도 낮에는 서로 잡아먹을 듯이 다투는 여야 정치인들조차 밤에는 형님, 아우님, 선배님, 후배님 해가며 그들만의 네트워크로 든든하게 엮여있다. ‘그들만의 엘리트 공동체’는 공식적인 관계보다 더 끈끈한 힘을 발휘한다. 아니, 그 힘이야말로 실제 세상을 움직이는 힘이다. 교수는 제자의 취업을 위해 학점에 온정주의를 베풀고, 교사는 제자의 대학입학을 돕기 위해 성적에, 시험에 온정을 베푼다. 한 두 번 술 자리에서 만난 사이도 몇 순배 술잔이 돌아가고 나면 유사가족관계를 맺으려 한다.

가족적인 사회는 가장 합리적이어야 할 법조계조차 온정주의, 예외주의, 특별주의의 덫으로 법조인들을 빠뜨린다. 나는 얼마 전 읽은 책에서 MBC 아나운서 손석희 씨 이야기를 들었는데, 그는 방송에 지장을 줄 수 있는 만남은 갖지 않는다고 한다. 이 말은 우리 사회가 개혁되기 위해서 우리는 좀더 고독해져야만 한다는 이야기가 된다. 저자는 우리 헌법이, 우리 법조계가 제대로 서기 위해서는 특권 의식으로부터 자유로워져야 하며, 그러기 위해서는 보다 많은 법률가들이 특별한 시험제도가 아닌 로스쿨에 의해 배출되어야 한다고 주장한다. 

“잃어버린 헌법을 위한 변론”, 과연 만들어진 적은 있는가?
-‘국가 만들기(state building)’에 있어 헌법은 곧 국가다.
‘6장 그럼에도 불구하고의 헌법 정신, 7장 말하지 않을 권리, 그 위대한 방패, 8장 잃어버린 헌법, 차별받지 않을 권리’는 앞 부분과 달리 헌법의 기본 정신에 대한 이야기이다. 민주주의를 법에 의한 통치 즉, 법치주의라고 규정한다고 해서 이상하다고 반문할 사람은 없을 것이다. 우리 헌법 제1조 1항 "대한민국은 민주공화국이다"란 말을 바꿔 말하면 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나오는 공화국이란 뜻(헌법 제1조 2항)이다. 그러나 이 말은 오랫동안 그저 말뿐이었다. 좀더 엄밀하게 말해 우리 헌법의 역사는 대한민국의 건국사와 같다. 

우리는 신생 이라크 민주공화국의 수립을 목전에 두고 있다. 오랫동안 "법보다 주먹"이 앞서는 독재 시대를 살아왔던 이라크 인들에게 미국은 서구식 민주주의 헌법을 도입(제헌의회구성을 위한)하기 위한 총선을 내년 1월 중에 실시하려고 한다. 그것은 새로운 헌법은 새로운 민주공화국의 수립을 의미한다. 그런데 이라크인들은 어째서 이에 저항하고 있을까? 이라크인들이 어째서 자유와 평등, 인권이 보장되는 민주공화국의 수립에 저항하고 있는가 의문을 품고 있다면, 우리 대한민국의 건국과 헌법의 역사를 살펴보는 것이 의미가 있을 듯 하다.

일본의 강압에 의해 식민지가 된 조선의 해방은 1945년 8월 15일 일본의 패망과 함께 왔다. 어떤 이들은 우리 민족이 일본의 식민 치하에서 자주 독립을 위한 준비에 소홀했고, 국제 정세에 둔감했다고 말하고 싶겠지만, 실은 준비가 전혀 안되어 있었던 것은 아니다. 해방 직후인 1945년 9월 이미 전국인민대표자회의가 열리고, 민주주의적 정부를 즉시 수립할 것과 몇 가지 사안을 의결했다. 주권재민과 국호를 조선민주공화국이라 할 것, 친일파와 민족반역자를 제외한 근로인민의 이익을 중심으로 전민족적 행복을 위한 민주주의 국가를 수립하자는 내용이었다. 몽양 여운형과 우사 김규식 선생 같은 이들은 신탁통치를 받아들이고, 이 과정을 통해 한반도에 좌우정치세력이 합작하여 통일 민족 국가 수립을 이룩하도록 힘썼다. 그러나 결과는 각 정파, 정치 세력이 각각의 이해관계로 나뉘어 결국 남북한은 분단국가로 현재에 이른다.

비록 해방은 타의에 의한 것이었으나 국가수립만큼은 주체적으로(헌법 제정을) 이룩하고 싶은 열망  만큼은 근대화된 것이었다. 그러나 미 군정은 이런 모든 시도를 단속하고, 통제하며 좌우합작을 방해하고, 이간하는 공작을 폈다. 이 과정에서 몽양을 비롯한 좌우합작세력은 좌우 양극단을 아우를 수 있는 사실상 유일한 정치세력이었으나 미소 양대 냉전세력과 이를 추종하는 각 정파의 이해관계 속에서 몽양 여운형 등의 암살과 더불어 다시는 봉합될 수 없는 길을 향해 나아갔다. 분할하여 통치하라는 제국의 세계 지배 원칙은 이 때에도 그대로 관철되었다. 미국은 패전국 일본과 마찬가지로 정국의 주도권을 장악하되 간접적인 통치방식을 취한다. 전직이냐, 현직이냐는 구분을 제외하곤 미 군정청의 하지 중장과 이라크임시행정처 장관, 제이 가너, 폴 브레머는 사실상 같은 역할을 하고 있는 인물인 셈이다. 

김구를 비롯한 임정 세력은 이승만과 달리 미군정의 헌정구상(단독정부 수립)을 이해하지 못했고, 반대하였으므로 제거되었다. 이와 같은 과정들은 미군이 이라크를 점령한 뒤의 상황을 냉정하게 살펴보면 쉽게 이해할 수 있는 일이다. 이라크에서 시아파 최고 지도자급에 속하는 성직자들이 희생당하고 있는데, 미국은 이라크를 점령한 뒤 친이란적인 시아파 지도자의 출현을 염려해 왔다. 1947년부터 미 군정청 내부에 헌법기초분과위원회를 설치하고 본격적인 헌법제정 작업에 착수하였다. 이 과정에 좌파, 좌우합작파를 비롯해 미국에 협조적이지 않았던 정치세력이 배제되었음은 물론 남한만의 단독 총선에 반대하는 운동은 무력으로 진압되었다. 초대 대한민국 헌법을 만든 이들이 모두 그런 것은 아니었지만 민주주의를 자각한 이들에 의한 것이 아닌 일제에 친화적인 관료, 지주, 법관 출신 인사들로 구성된 정치세력에 의해 미 군정의 지도 감독 아래 만들어진 것이다. 단독정부 수립을 위한 남한만의 총선거에서 우리들 역시 많은 피를 흘리며 저항했었다. 그렇다면 이라크인들의 저항이 이해되지 않는가?

사실 김두식 선생이 이 책에서 말하고자 하는 내용 - 6, 7, 8장의 - 을 잘 이해하기 위해서는 이런 과정들, 우리 헌법의 태생에 얽힌 부분을 함께 이해하는 과정이 필요하다. 당시 제헌의회에서 수립한 우리 헌법은 보통선거와 같이 당시 선진국 일부에서도 미처 시행하지 못하고 있는 선진적인 제도를 도입한 것이었다. 그러나 우리가 우리 민족의 의지로, 우리 사회 구성원 전체의 열망을 담아 만들어내 지 못한 헌법은 제1차 세계대전 직후 수립된 독일 바이마르 공화국의 헌법처럼 오랜 시간 국민의 권리를 수호하지 못했다. 오랫동안 권리 위에서 잠든, 아니 그 권리를 되찾기 위한 피 흘림의 역사는 계속 되었고, 우리는 지난 해 작지만 우리의 권리, 우리의 헌법이 살아 숨쉬고 있음을 깨달을 수 있었다. 그러나 김두식 선생은 우리에게 로버트 프로스트의 싯구를 떠올리게 만든다. “숲은 아름답고, 어둡고, 깊다/ 그러나 나는 지켜야 할 약속이 있고/ 잠들기 전에 가야 할 길이 있다/ 잠들기 전에 가야 할 길이 있다(And miles to go before I sleep).”라고. 시민사회의 감시 없는 헌법은 독일 바이마르 헌법처럼 히틀러의 출현을 막을 수 없다는 사실 말이다.